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收購

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1.什么是收購(定義)

收購是一個商業公司管理學的術語,是指一個企業以購買全部或部分股票(或稱為股份收購)的方式購買了另一企業的全部或部分所有權,或者以購買全部或部分資產(或稱資產收購)的方式購買另一企業的全部或部分所有權。是透過取得控制性股權而成為一個公司的大股東的過程。一般是指一個公司通過產權交易取得其他公司一定程度的控制權,以實現一定經濟目標的經濟行為。

商業收購意指一個公司(收買方)買斷另一個公司(收購目標)。該事件后果類似于合并,不過并沒有形成一個新公司。

股票收購可通過兼并(Merger)或標購(Tenderoffer)來實現。兼并特點是與目標企業管理者直接談判,或以交換股票的方式進行購買;目標企業董事會的認可通常發生在兼并出價獲得目標企業所有者認同之前。使用標購方式,購買股票的出價直接面向目標企業所有者。收購其他企業部分與全部資產,通常是直接與目標企業管理者談判。

收購的目標是獲得對目標企業的控制權,目標企業的法人地位并不消失。

2.企業收購的方式

企業收購的方式有:

1、吸收式收購;

2、控股式收購;

3、購買式收購;

4、公開收購;

5、杠桿收購;

6、跨國收購。

3.公司收購的理論基礎

收購是指一家公司用現款、股票、債券或其他資產購買另一家公司的股票或資產以獲得對目標公司本身或其資產實際控制權的行為。收購實際上是取得控制權的代名詞,因為中國證監委規定的“收購”是指持有上市公司發行在外的普通股30%的行為,可見,收購的核心在于企業控制權的轉移。關于收購的經濟理論主要有:

1、市場力假說。即認為收購可以提高市場占有率,減少市場競爭對手,進而增加對市場的控制力。不過許多國家對公司收購可能形成過分集中的現象有著嚴格的限制,過于壟斷將受到《反托拉斯法》的制裁。

2、效率理論。認為收購活動會增加社會利益的總合。

3、賦稅考慮。對于那些有較多贏余、缺乏成長機會的公司來說,通過收購方式可以使原本的高額的營業稅轉換為稅率較低的契稅等以達到一時避稅的效果。

4、代理成本說。公司收購事實上提供了控制代理問題的外部機制,當目標公司代理人有代理問題產生時,通過股票收購回代理權替換,可以減少代理問題的產生,降低代理成本。

5、訊息信號假說。即當目標公司被收購時,對資本市場而言,將重新評估此公司的價值。

6、財富重新分配說。

4.公司收購的主要動因

(一)收購公司購買的動機

1、為了擴大生產規模,在橫向收購時最為突出,因為收購雙方主體均為同一市場生產相同的產品或提供相同的服務,收購可以擴大生產規模、拓展市場占有份額。

2、增強生產經營的穩定性。

3、優化產業結構、產品結構、資本結構。

4、企業融資的需要。

5、獲取差額利潤。

6、拓展企業經營范圍。

7、改善企業財務狀況。

8、減少企業稅務負擔。

(二)目標公司出售的動機

1、公司大股東或公司本身發生資金上的困難,致使公司股東不得不部分出售所持有的公司股權來渡過難關。

2、目標公司因種種原因致使獲利能力差,股價大幅度下跌,引起鼓動拋售股權。

3、政策性的戰略調整、國有股減持,原國有股股東有計劃、按比例出售股票。

4、處于策略性投資組合的調整而出售。

(三)成功收購的必備條件

1、收購公司的目的明確。

2、慎重地選擇收購目標。

3、充分地分析比較收購與新建的利弊得失。

4、冷靜地分析比較收購費用和效益。

5、要著重考慮收購后1+1>2的協同效應。

6、發揮可信賴的中介組織的作用。

5.公司收購的主要類型

根據不同的標準,上市公司收購有多種分類方法。對公司收購進行分類,筆者認為其意義不僅僅在于對一些概念進行解釋,從外延界定上對收購有更清楚的認識,更為主要的是要根據收購的不同特點,注意適用相關的不同證券法律、法規。

1、要約收購協議收購。

這是根據上市公司收購所采用的形式不同來劃分的。要約收購,又稱公開要約收購或公開收購,是指收購者通過某種方式,公開向目標公司的股東發出要約,收購一定數量目標公司的股權,從而達到控制該公司的目的。要約收購是上市公司收購的一種傳統方式,也可以說是最重要的一種方式,各國的上市公司收購立法均將其作為規范的基本內容。要約收購事先不須征得目標公司管理部門的同意,要約的對象是目標公司的全體股東,要約的內容包括收購期限、收購價格、收購數量及其它規定事項。這種收購方式主要發生在目標公司的股權較為分散,公司的控制權與股東分離的情況。要約收購在英國被稱為 takeover bid,在美國則被稱為tender offer。

協議收購,是指收購者通過與目標公司管理部門或股東私下協商,達成協議,并按協議約定的收購條件、收購價格、收購期限及其它規定事項,收購目標公司股份的行為。這種收購多發生在目標公司的股權較為集中的情況下,尤其是目標公司存在控股股東時,收購者往往與目標公司的控股股東協商,通過購買控股股東股權來獲得對該公司的控制權。這必然導致協議收購在機會均等、信息公開、交易公正方面存在較大的局限性,許多國家的立法都限制甚至排除了協議收購的合法性。但是由于我國特殊的股權結構,證券市場上存在著大量的不能上市流通的國家股和法人股,所以協議收購有其存在的必然性、合理性和現實性。我國《證券法》第七十八條明確規定了上市公司收購可以采取協議收購的方式。

2、部分收購全面收購。

這是根據收購者預定收購目標公司股份的數量來劃分的。部分收購,是指投資者向全體股東發出收購要約,收購占一家上市公司股份總數一定比例(少于100%)的股份而獲得該公司控制權的行為。目標公司股東可以根據這一比例來出售自己的股份。全面收購,是指計劃收購目標公司的全部股份或收購要約中不規定收購的股份數量,法律推定其為全面收購,收購者必須依要約條件購買全部受要約人承諾的股票。

應該說,部分收購的目的在于取得目標公司的相對控股權,而全面收購的目的則在于兼并目標公司,前者是控股式收購,后者是兼并式收購。值得一提的是,向所有目標公司的股東發出收購要約,并不等于全面收購,因為部分收購也必須采用這種形式。向所有股票所有人發出收購要約,體現或強調的是目標公司股東的平等待遇原則。如果受要約人承諾售出的股票數量超過了收購人計劃購買的數量時,收購要約人還必須按比例從所有承諾人處購買。而全面收購則表明要約人欲收購目標公司所有股份的意圖。另外,全面收購的結果也可能只獲得目標公司的達到法定比例的部分股份,這與部分收購只計劃收購目標公司的部分股份的情況是不同的。全面收購除當事人自愿進行的以外,多數屬于強制收購,當收購人持有目標公司股份達一定比例時,法律強制要求其履行法定的全面收購義務。我國《證券法》第81條規定,通過證券交易所的證券交易,投資者持有一個上市公司已發行的股份的30%時,繼續進行收購的,應當依法向該上市公司所有股東發出收購要約。但經國務院證券監督管理機構免除發出要約的除外。

3、友好收購敵意收購。

這是根據目標公司經營者與收購者的合作態度來劃分的。友好收購是指收購者事先與目標公司經營者有過密切接觸,在有關事項(如收購對價、人事安排、經營計劃、資產處置等)上達成了共識,目標公司管理層同意其收購意見,并與收購者密切合作,積極配合,收購要約發布后,目標公司董事會在出具的書面意見中向全體股東推薦此次收購的公司收購。友好收購通常情況下一般都能成功,但在此應注意對公司股東(特別是中小股東)的權益保護,以免目標公司管理層從自己的特殊利益考慮,作出不利于股東的決策。敵意收購是指目標公司的經營者拒絕與收購者合作,對收購持反對和抗拒態度的公司收購。通常收購人在不與對方管理層協商的情況下,在證券交易市場暗自吸納對方股份,以突然襲擊的方式發布要約,目標公司管理層就會對此持不合作的態度,要么出具意見書建議股東拒絕收購要約,要么要求召開股東大會授權公司管理層采取反收購措施,因此敵意收購通常會使得收購方大幅度地增加收購成本。在敵意收購中應注意的法律問題是,目標公司是否采取了不正當的阻撓行為,收購方又是否履行了法定的報告和公告義務,是否有違反強制收購的規定。

由于協議收購多發生在目標公司股權相對集中,股東掌握著公司終極控制權的情況下,所以大部分協議收購都會得到目標公司經營者的合作,故協議收購多為友好收購。而要約收購則多發生在目標公司股權分散,目標公司的股東與公司的控制權分離的情況下,此種收購的最大特點就是不須事先征得目標公司管理層的同意,因此要約收購一般是敵意收購。

4、善意收購惡意收購。

這是根據收購人的收購動機來劃分的。善意收購是指收購人意在改善目標公司的經營管理,提高其經濟效益的收購,這種收購通常會受到目標公司管理層和股東的歡迎。惡意收購是指收購人意在收購成功后,將目標公司資產變賣以獲取高出收購成本的利潤的收購。但須注意的是,惡意收購不等于違法收購,只要收購人依法操作,法律同樣要保護其權益。在此類收購中,要特別注意收購當事人是否有欺詐行為;是否存在內幕交易;收購行為和結果是否違背社會利益;目標公司員工的合法權益是否受到侵害等等。

5、自愿收購和強制收購。

這是從收購是否構成法律義務的角度來劃分的。自愿收購是指收購人根據自己的意愿在選定的時間內進行的收購。而強制收購是由于大股東持有某一公司的股份達到一定的比例時,由法律強制其在規定的時間內發出全面要約而進行的收購。這兩者的劃分在某種意義上講是相對的,因為上市公司收購從法律上說是以行為人的自愿為基礎條件的。任何一次收購,都是收購人依法實施的有計劃的購買目標公司股票的行為,即使是持股比例達到強制收購的程度,多數情況也屬于收購者計劃中的事。而且即或是強制收購,法律也最大程度地尊重了收購人的意愿。如我國《證券法》第81條就規定,投資者 “強制義務”的產生,除了“持有一個上市公司已發行股份的百分之三十”這一條件外,還必須有“繼續進行收購”的意愿,這在一定程度上就尊重了投資者自身的意愿。

6、單獨收購共同收購。

這是以收購主體是單一的還是多個的人為標準來劃分的。單獨收購是指一個自然人或法人獨自實施收購行為的收購。而共同收購是指兩個或兩個以上的自然人或法人為達到控制一個上市公司的目的,根據相互之間的正式或非正式協議,互相合作共同購買目標公司股份的行為。我國《證券法》對“共同收購人”的情況未置一詞,甚至也放棄了《股票條例》中“直接或間接持有”的概念,應該說對“共同收購人”的認定屬于規范上市公司中不可避免的問題,故有學者提出這有待在上市公司收購細則中完善,并且我國立法應對英美法中“一致行動人”的規定加以借鑒。

7、現金收購、換股收購和混合收購。

這是根據對目標公司的支付方式不同為標準來劃分的?,F金收購是指收購者付給目標公司股東的對價為現金的公司收購。這是一種最簡單的支付方式,目標公司股東可立即獲得一筆現金從而回避市場利率風險,收購公司也可以此避免目標公司股東在本公司中擁有較多的投票權。但是現金收購的弊端也是非常明顯的。對收購者來說,現金的支出將使公司現金緊缺,危及公司的財務安全;對資產出讓者來說,現金收購將增加其稅收負擔,減少其財富總量。換股收購是指收購者以自己公司的股份換取目標公司股東的股份而達到控制該公司目的的公司收購。股票支付方式對收購方來說,可以減少收購中的現金支出;對被收購方來說,可使資產轉讓的稅收負擔遞延,而且可使資產轉讓者在收購公司中持有一定的權益。但是,股票支付也有不利之處。對資產轉讓者來說,收購公司的股票僅僅是一種虛擬資本,若股價下跌,其必將受損。對資產收購者來說,由于向轉讓者支付了大量的本公司股票,可能會使本公司原有股東喪失控制權,從而使得資產轉讓者反接管資產收購者。

混合收購是指收購者以現金、本公司股份、或債券等其它證券混合作為支付給目標公司股東對價的公司收購。由于現金收購與換股收購各有利弊,于是就產生了將這兩者結合起來的混合支付方式。

8、橫向收購縱向收購。

這是根據目標公司和收購公司是否處于同一行業部門為標準來劃分的。橫向收購是指收購公司與目標公司處于同一行業,產品屬于同一市場的收購。此種收購的目的是收購公司為了擴大規模,提高產品占有率。而縱向收購是指目標公司與收購公司在生產過程、經營環節相互銜接,或具有縱向協作關系的收購。

6.公司收購的基本程序

1、制定切實可行的收購計劃。

2、尋找合適的目標企業。

3、初步談判(通常以簽定收購意向書的標志)。

4、審查與決策,這是整個收購過程中最為關鍵的步驟,它關系到收購的成敗和收購后企業的成長。

5、確定收購價格并簽定協議。

6、融資(有內部融資、外部融資、賣方融資三種主要途徑)。

7、交割并披露。

8、企業重整。

9、有關對上市公司的收購,應遵循國家法法規和規章的規定。

7.兼并與收購的區別

在兼并過程中,兼并雙方最后合為一體,或是其中一家吸收別的企業后自己存留或是共同消滅另新生一企業;而收購一般只是為了取得目標公司的控制權,不會導致對方法人資格的消滅。

兼并與收購的異同點

兼并通常是指一家企業以現金、證券或其他形式購買取得其他企業的產權,使其他企業喪失法人資格或改變法人實體,并取得對這些企業決策控制權的經濟行為。收購是指企業用現金、債券或股票購買另一家企業的部分或全部資產或股權,以獲得該企業的控制權。

兩者的相同點:

(1)基本動因相似,都是增強企業實力的外部擴張策略或途徑;

(2)都以企業產權為交易對象,都是企業資本經營的基本方式。

兩者不同點:

(1)在兼并中,被合并企業作為法人實體不復存在;而在收購中,被收購企業可仍以法人實體存在,其產權可以是部分轉讓。

(2)兼并后,兼并企業成為被兼并企業新的所有者和債權債務的承擔者,是資產、債權、債務的一同轉換;而在收購中,收購企業是被收購企業的新股東,以收購出資的股本為限承擔被收購企業的風險。

(3)兼并多發生在被兼并企業財務狀況不佳、生產經營停滯或半停滯之時,兼并后一般需調整其生產經營、重新組合其資產;而收購一般發生在企業正常生產經營狀態,產權流動比較平和。

8.企業并購中的風險

首先,并購是一種商業行為,以獲取商業利潤為目的,因此市場交易的風險是客觀存在的其次,并購交易的對象是一種特殊的商品,目標公司是一種集技術、人才、設備及市場為一體的“活產品”,人們所熟知的單個產品乃至專利技術等無形資產的交易復雜得多,因而交易過程中伴隨著巨大的、難以預測的風險最后,在我國目前并購市場發展的初級階段,多數企業的并購行為仍帶有濃厚的行政劃撥色彩,尤其是單一所制為主體的國有企業作為目標公司時,地方政府既是資產所有者的代表,又肩負著穩定社會、保障就業、宏觀指導行政職能。就很難充分考慮到并購交易中存在的所有風險。

經過了數十年的兼并、收購實踐,在風險預測方面西方國家總結了大量的經驗和教訓;下面結合我國的國情和年來的并購實踐,具體地談一下我國目前并購交易中可能出現的各類風險。

1.合同風險。將要被兼并和收購的目標公司對于與其有關的合同可能管理不嚴,或由于賣方的主觀原因而使買無法全面了解目標公司與他人訂立合同的具體情況;尤其是企業以信譽或資產為他人設定了擔保而沒有檔案資料反,甚至連目標公司自己都忘得一干二凈,只有到了目標公司依法需要履行擔保責任時才會暴露出來。因此,這些合將直接影響到買方在并購中的風險,也就是說如果在簽訂并購合同時不將這部分風險考慮在內的話,在風險的可能為現實后將毫無疑問地降低目標公司的資產價值。

2.財務風險。財務報表是并購中進行評估和確定交易價格的重要依據,財務報表的真實性對于整個并購交易也顯得至關重要。虛假的報表美化目標公司財務、經營狀況,甚至把瀕臨倒閉的企業包裝得完美無缺,使買方被徹底蔽;另外,財務報表是對過去某一時點或時間段的財務狀況描述,由于并購實務中交割日與簽約日之間會有一段相較長的時間,故其制定后財務狀況的不良變化,也會影響到買方的權益。

3.訴訟風險。很多情況下,訴訟的結果無法預料或者說無法準確地預料,如果賣方沒有全面披露正在進行或潛的訴訟以及訴訟對象的具體情況,那么訴訟的結果很可能就會改變諸如應收帳款等目標公司的資產數額;而且在某特殊情況下,如訴訟對象在判決的執行前進行破產清算,甚至會使目標公司作為資產的債權減少到不可思議的程度。

4.客戶風險。兼并的目的之一,就是為了利用目標公司原有客戶、節省新建企業開發市場的投資,尤其是一些市場依賴比較大的產業,或者是買方對目標公司的客戶這一資源比較關心的話,目標公司原客戶的范圍及其繼續保的可能性,則會影響到目標公司的預期盈利;從另一角度講,缺乏融洽的客戶關系,至少會在一定程度上加大目標司交割后的啟動投資。

5.雇員風險。勞動力是生產力要素之一,只是在不同的行業作用大小有所不同。目標公司的富余職工負擔是否重、在崗職工的熟練程度、接受新技術的能力以及并購后關鍵雇員是否會離開等都是影響預期生產成本的重要因素。

6.保密風險。正因為并購交易的雙方面臨著巨大的風險,所以盡可能多地了解對方及目標公司的信息作為減少險的一個主要手段是不可或缺的;但是因此又產生了一個新的風險,那就是一方提供的信息被對方濫用可能會使該在交易中陷入被動,或者交易失敗后買方(尤其是在同一行業內)掌握了幾乎所有目標公司的信息,諸如配方流程營銷網絡等技術和商業秘密,就會對目標公司以及賣方產生致命的威脅。

7.資產風險。公司并購的標的是資產,而資產所有權歸屬也就成為交易的核心。但是所有權問題看似簡單,實上隱藏著巨大的風險。比如,公司資產帳實是否相符、庫存可變現程度有多大、資產評估是否準確可靠、無形資產權屬是否存在爭議、交割前的資產的處置(分紅、配股)等等都會使買方得到的資產大大少于合同約定的價值。

8.法律風險。隨著我國法制的進一步完善,包括并購法律在內的有關法律、法規都將逐步出臺,加之已經存在規范市場主體的法律、法規,便構成了完整的并購法律體系。但就目前來看,有關法律的風險主要集中在目標公司在的合法性(包括公司設立、變更、年檢、注冊資金是否充實等等)并購程序的合法性(即內部決議是否有效、是經過政府有關部門的批準等)。上述方面具備與否,直接影響著并購過程的有效性或者說是并購交易的成敗。

9.信譽風險。企業的商譽也是企業無形資產的一部分,很難通過帳面價值來體現。然而目標公司在市場中及對關金融機構的信譽程度、有無存在信譽危機的風險,則是反映目標公司獲利能力的重要因素;建立良好的信譽不易改變企業在公眾中的形象就更難。兼并一個信譽不佳的公司,其實無異于為自己加上一條沉重的鎖鏈。

9.收購風險避讓

西方國家在經歷了數十年兼并、收購實踐后,在風險預測與防范方面總結了大量的經驗教訓和方法;對于我國樣一個產權交易市場無論從技術上還是從法律監管上說都尚處于發育階段的國家,在風險避讓方面有許多借鑒之處。

一、一套客觀可行的程序——流程表。

制定一套完善的并購流程,是保證并購成功及盡可能地作出風險安排的基本條件。在一些并購行為已經形成規的國家里,并購流程給買賣雙方,尤其是買方保留了充分的調查、決策時間。

“并購協議”已經是一套近乎完整的并購法律合同,包括了整個交易行為的法律框架以及涉及交易各個方面和時間段詳細的雙方權利義務約定;但與其他交易行為不同,企業并購的風險無法僅僅通過合同約束完全避免,這就需要在交易過程中進行必要的調查。

而并購調查,則是有著廣泛外延的概念。首先,在簽訂并購協議之前交易買方要了解目標公司的基本情況,包對目標公司進行客觀的評估和審計;賣方也要了解買方的購買和經營能力及交易的誠意,從而確定并購協議的條款成交的價格。

此外,多數情況下交易雙方在并購協議簽訂后并不馬上進行交割,因而在簽約到交割的這一段時間內,也為雙提供了進行調查、防范風險的良好時機,而且這一階段的調查應當更為細致和全面,包括深入目標公司及其客戶當了解企業的經營獲利情況,從外部掌握有關訴訟、爭議的真相,要求賣方提供涉及目標公司風險的資料等,有時還求賣方律師出具證實并購交易真實、合法性的法律意見書以轉移風險。

通過這一階段的調查,不僅可以在了解了目標公司的真實情況后對并購協議約定的價格進行調整,買方還可以發現調查結果與并購協議及賣方提供資料有重大出入時退出交易(Walkout),即解除合同以避免承受太大的風險損失。

并購調查是一項綜合性很強的復雜工作,因此為保證調查的真實性和科學性,需要各方面的專家發揮作用,如業律師、注冊會計師、評估師以及熟悉國家產業政策并具備資產重組、資本運營實際操作經驗的投資銀行機構等,些人士和機構所提供的專業調查和咨詢將成為風險避讓的有力武器。

二、律師的調查及法律意見書。

在國外,有專門從事公司并購法律事務的律師,對這一領域有著豐富的經驗,各方面專家的調查也往往是由律組織和協調,通過他們的協助,不僅能在一定程度上保證交易的順利進行,而且對并購雙方減少交易風險也會起到可忽視的作用。除了并購方案策劃、參與談判、起草合同等常規業務外,律師在風險避讓中的作用主要集中在調查段。

首先,律師要對可能存在風險的方面要求對方提供相應的法律文件及正式書面承諾,作為決定是否繼續并購交的參考或對日后進行索賠的證據。

其次,對于對方無法提供或所需資料對其沒有約束力的情況下,律師則要根據需要深入目標公司、目標公司的戶及其它有關部門進行實地調查。這一調查則需要相當的經驗和技巧。

再次,作為賣方的律師,還要調查買方的貨幣支付能力以及股權置換方式的并購中買方的股權轉讓權利等。

最后,律師則要根據賣方的委托提交一份供買方決策的法律意見書。當然,律師對其提供的意見也要承擔相應法律后果,包括因其工作失誤而造成委托人的經濟損失可能出現的責任賠償等。

關于律師的風險責任制在國外已相當普遍,幾乎涉及買賣、投資等各個領域,成為有關當事人轉嫁交易風險的要手段;近年來,我們國家在若干領域也對律師提供法律服務承擔風險責任有了具體的規定,如提取風險責任基金購買風險責任保險等。就并購交易而言,買方要求賣方律師出具的法律意見書如有虛假陳述,該律師及律師事務所其投保的保險公司則有義務賠償買方因此而遭受的損失。

三、“四劍客”:。

通常在以下的四方面構成并購協議中風險避讓的重要條款,被西方并購人士形象地比喻為“四劍客”,是買賣方異常激烈地討價還價的關鍵所在,同時也是充分保護買賣雙方交易安全的必要條件。

1.陳述與保證(Representation and warranties)。在合同中,雙方都要就有關事項作出陳述與保證。這些項就賣方來說包括目標公司的組織機構、法律地位、資產負債狀況、合同關系、勞資關系以及保險、環保等重要方;就買方來說,陳述與保證則相對簡單,主要包括買方的組織機構、權力無沖突及投資意向等。通過上述約定,保雙方、主要是買方在后期調查階段發現對方的陳述與保證和事實有出入時,可以通過調整交易價格、主張賠償或退交易等方式來避免風險。

2.賣方在交割日前的承諾(Covenants of sellers prior toclosingdate)。在合同簽訂后到交割前的段時間里,賣方則應作出承諾,準予買方進入與調查、維持目標公司的正常經營,同時在此期間不得修改章程、分、發行股票及與第三方進行并購談判等。賣方如不履行承諾,買方同樣有權調整價格、主張賠償或者退出交易。

3.交割的先決條件(Conditions presedent)。在并購協議中有這樣一些條款,規定實際情況達到了預定的標、或者一方實質上履行了合同約定的義務,雙方就必須在約定的時間進行交割;否則,交易雙方才有權退出交易,我們常說的合同解除??梢赃@樣說,繁瑣的公司并購程序的唯一目的就是為了交割,即使雙方或其中一方并沒有完無缺地履行合同,但只要滿足特定的要求,交割就必須完成。這樣的規定對于交易雙方都有益處,避免了因一方微的履行瑕疵而被對方作為終止合同的把柄。

4.賠償責任(Indemnification and remedies)。對于交易對手的履行瑕疵,并非無可奈何。合同還可以專設款對受到對方輕微違約而造成的損失通過減扣或提高并購價格等途徑來進行彌補或賠償。對于目標公司的經營、財狀況等在交割日與簽約日的客觀差異,也可以通過上述途徑來解決。這樣做的好處,不僅使得交割能夠順利進行,到并購目的,而且使得雙方在客觀情況發生變化時仍能保持交易的公平排除了因客觀情況改變以及一方為達到使自有利的價格隱瞞部分真實情況而嫁禍于另一方的交易風險。至于非因惡意而疏于披露某些信息,不加限制的賠償就置責任人隨時于不確定的失衡狀態,從而使得責任人無法預測和評估可能要發生的賠償責任,從而加大其風險。有于此,我們還可以在合同中加入限制賠償條款,即把諸如環保、經營范圍等政策性風險以及善意隱瞞的責任限制在定的時間或項目內,將并購過程中不可預知的風險降到最小。

 四、披露表。

這里的披露表(Disclosed schedual)則完全是為了降低方風險而設計的。如同“限制賠償”一樣,賣方并不想使自己一方承擔過多的賠償責任,這就需要賣方盡可能多地露有關目標公司的信息并留下相關的證據,即披露表。在披露表中,賣方將其提供給買方的信息一一羅列,如目標司的所有合同履行情況、已經發生的訴訟和可能發生的訴訟、土地使用權的剩余使用年限等等,從而證明上述事實風險已經被雙方考慮在并購價格之內,并將披露表所涉及的全部風險轉嫁給買方。

通常,買方也愿意接受這樣的風險轉移,因為賣方披露的信息越多,買方在價格上要求對方讓步的理由也就越分。所以,賣方在披露信息時也要考慮這一影響,在某些情況下為了保證成交價格而寧愿承擔一定的風險。因為不在任何時候,風險都是和收益成正比的。那么賣方在披露信息時就應當根據對方的交易目的和心態決定所要披露的容,在合理的交易價格下盡可能多地對自己所關注的風險予以避讓。

五、保密協議。

在并購交易中,雙方所交換的信息必然涉及到各自的技術秘密、商業秘密、未來規劃、客戶名單、并購的談判程等等,這些信息的泄露將會對有關一方造成不可彌補的損失,尤其是在并購失敗的情況下,嚴格控制因并購所交的信息就顯得更為重要。

因此,保密協議(Confidentiality agreement)就成為并購過程中一個必不可少的法律文件。它的內容主要括保密信息的范圍、使用限制、交還或銷毀以及違約賠償等。因此除了并購協議本身所包含的保密條款外,交易雙在談判前期訂立保密協議也至關重要。只有這樣做,才會將由于并購的信息披露使賣方處于不利地位、尤其是并購敗對賣方與其他并購對象繼續談判的不利影響的風險有效地予以排除。

以上就是并購中經常出現的交易風險及其相應的避讓對策,我國的企業兼并收購熱潮方興未艾,這一領域的風避讓問題也有待于在實踐中不斷總結經驗,建立一套適合我國國情的并購風險避讓機制。

 

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